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政府审计应否作为建设工程案件结算依据
发布时间:2021-11-25
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本文摘要:原创 顾颂坚 叶成 顾颂坚 江苏法徳东恒状师事务所叶成 上海市锦天城(南京)状师事务所2020年2月26日,住房和城乡建设部办公厅下发《关于增强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工事情的通知》(建办市〔2020〕5号),文件中提到:“政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据”。仅从上述这句话来看,似乎政府审计不能作为工程结算依据,但出台这个文件相关划定的思量,事实上是为了进一步纠正仍然普遍存在的政府审计不合理干预干与施工结算并损害施工方正当权益的情况。

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原创 顾颂坚 叶成 顾颂坚 江苏法徳东恒状师事务所叶成 上海市锦天城(南京)状师事务所2020年2月26日,住房和城乡建设部办公厅下发《关于增强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工事情的通知》(建办市〔2020〕5号),文件中提到:“政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据”。仅从上述这句话来看,似乎政府审计不能作为工程结算依据,但出台这个文件相关划定的思量,事实上是为了进一步纠正仍然普遍存在的政府审计不合理干预干与施工结算并损害施工方正当权益的情况。对于政府审计能否作为结算依据,仅仅依据部门划定或者个体案例似乎难以得出清晰的谜底,也或者结论存在相互矛盾之处。可是,通过全面、综合、系统分析近年来的划定和案例,可以看出相关执法问题的认定规则已经逐步完善和清晰,在个案处置惩罚中应当联合条约约定、推行等情况举行综合判断。

一、常见问题政府审计能否作为结算依据,实践中可能存在以下几种情况:第一种情况:条约明确约定了却算方式,可能约定以政府审计为依据,也可能约定接纳其他结算方式,能否直接根据约定处置惩罚?第二种情况:条约没有明确约定结算方式,在推行中双方通过行为认可的某种结算方式,如在政府审计单上盖章确认,能否直接以双方后续认可的方式处置惩罚?第三种情况:条约虽提及政府审计,但没有明确约定或通过推行行为确认政府审计为结算方式,如条约约定将一定比例施工款放在“政府审计”后比例,能否推定政府审计为结算依据?第四种情况:如所在地政府机关明文划定应以政府审计为准,应如那边理?等等针对上述情形种种问题,本文实验通过对现行划定及代表案例举行梳理研究,总结出相应规则予以回覆。二、执法划定及司法案例研究(一)相关划定1 . 政府审计法例凭据《审计法》第22条划定,审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,举行审计监视。

凭据《审计法实施条例》第20条划定,审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目,包罗:(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的;(二)未全部使用财政资金,财政资金占项目总投资的比例凌驾50%,或者占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。审计机关对前款划定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算,依法举行审计监视;对前款划定的建设项目举行审计时,可以对直接有关的设计、施工、供货等单元取得建设项目资金的真实性、正当性举行观察。凭据上述划定,政府投资和以政府投资为主的建设项目切合一定条件的,必须举行政府审计。这正是许多政府机关及发包单元主张应以政府审计作为结算依据的常见理由之一。

2 . 最高人民法院划定最高人民法院在《关于人民法院在审理建设工程施工条约纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的回复》中明确:财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单元基本建设资金的监视治理,不影响建设单元与承建单元的条约效力及推行。可是,建设条约中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应看成为结算的依据。

最高人民法院《关于建设工程承包条约案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款纷歧致时如何适用执法问题的电话回复意见》则表现:经研究认为,审计是国家对建设单元的一种行政监视,不影响建设单元与承建单元的条约效力。建设工程承包条约案件应以当事人的约定作为法院讯断的依据。只有在条约明确约定以审计结论作为结算依据或者条约约定不明确、条约约定无效的情况下,才气将审计结论作为讯断的依据。

仅从上述划定可知,建设条约可以约定以政府审计或其他方式结算,优先以条约约定为准;但在条约约定不明确、约定无效时,是否能直接适用政府审计作为结算依据,仍不明确。3 . 部门高级人民法院划定江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干问题的意见》第13条认为:由国家财政投资的建设工程,当事人未在条约中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计效果作为工程价款结算依据的,承包人要求根据条约约定结算工程价款的,人民法院应予支持。江苏省高级人民法院《建设工程施工条约纠纷案件司法判定操作规程》第30条则划定:对于经由行政审计、财政评审的政府投资的项目,当事人申请对工程造价举行司法判定,人民法院经审查认为需要举行判定的,可以准许,双方当事人条约约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。

从上述两个划定可知,江苏高院相比最高院更进一步,其实际上将政府审计适用规模限定在条约明确约定规模内,如条约没有明确约定的,可以申请司法判定解决。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干问题的意见》中划定:财政部门事审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事条约当事人不具有执法的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计效果作为工程款结算依据的,不予支持。

但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计效果作为工程款结算依据或双方当事人恶意勾通损害国家利益的除外。浙江省高级人民法院在《关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)》中认为:由财政性投资的建设工程,发包人以财政投资评审机构未完成竣工结算审计为由拒绝支付工程款或要求以财政投资评审机构的审计效果作为工程款结算依据的,不予支持,但双方当事人明确约定以财政投资评审机构决算审计效果作为工程款结算依据的除外。从广东和浙江两个高院意见来看,也是倾向于认为将政府审计适用规模限定在条约明确约定前提下。几个高院的意见似乎都倾向于将政府审计适用限定在条约明确约定规模内,可是最高法院意见中强调,“只有在条约明确约定以审计结论作为结算依据或者条约约定不明确、条约约定无效的情况下,才气将审计结论作为讯断的依据”,似乎给条约约定不明确或无效时适用政府审计作为依据留了口子,法院明文划定的规则似乎不完全一致,需要进一步从司法案例角度继续探求相关认定规则。

(二)司法案例1 . 认为双方明确约定或认可了政府审计为依据的则可以适用最高人民法院(2015)民申字第3311号:盐都会市政建设团体有限公司与上海建设机场门路工程有限公司建设工程施工条约纠纷。裁判节选:虽然上述总包条约和分包条约无效,但依据本院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第二条的划定,因案涉工程已经竣工验收,故应参照条约约定结算并支付工程款。上海场道公司与盐都会政公司签订的《建设工程专业分包条约》约定,“分包条约价款见《议标文件》”。

而《议标文件》又约定该分包工程的议价方式为“海门城投公司、晟隆公司批准的、经审计部门审定的工程造价(不下浮12%的前提下)下浮22%,税收由总包方管理代扣代缴”,“项目竣工验收及格并经海门市政府审计部门审定后付至决算价钱的95%,保修期竣事后全部付清”。因此,盐都会政公司分包工程的最终结算价,应为海门市审计局审定的价款下浮22%、再扣除盐都会政公司应肩负的税费后的价款。江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第0053号:涟水县江南房地产开发有限公司,江苏长三角置业有限公司合资、互助开发房地产条约纠纷裁判节选:本院认为,江南公司与长三角公司虽在《增补协议三》中对工程竣工结算作出约定,但2011年10月,涟水县审计局系根据长三角公司的要求对幸福里小学工程举行的决算审计,最终审定工程价款为3560.210115万元,长三角公司、弘大公司在相关结算单上均签章确认总价,故涟水县审计局的决算审计系双方配合认可的结算方式,涟审报(2011)113号《审计陈诉》应作为双方结算的依据。

2 . 认为双方未明确约定或认可以政府审计为结算依据的则不能适用最高人民法院(2016)最高法民申1198号:珠海机场团体公司、珠海万里路企业有限公司建设工程施工条约纠纷。裁判节选:据此,只有双方明确以相关部门的审核效果作为工程款结算依据的,机场公司的申请理由才气建立。……两次集会纪要均约定将结算陈诉交相关部门审定,而最终未审定的原因在于双方就工程总价款的争议较大,不能提供双方确认的结算陈诉交审定。

这自己就说明本案工程造价以及如何支付工程款的问题是以双方告竣一致为基础,相关部门的审定法式不是机场公司支付工程款的前提条件。……可是否能进入审定,以及该审定效果是否能作为工程款的结算依据另有赖于双方在实际推行中的态度及意思。而且,工程价款简直定和支付涉及的是条约双方的民事执法关系,应当以双方的意思为准。

从集会纪要的内容并不能推导出机场公司与万里路公司有以相关部门的审定效果作为本案工程结算依据的合意,故机场公司的此项再审申请理由不能建立。安徽省高级人民法院(2018)皖民终153号:中国修建第五工程局有限公司、芜湖长江大桥综合经济开发区建设生长有限公司建设工程施工条约纠纷。裁判节选:经查,双方在《建设工程施工条约》中并未明确约定以审计结论作为工程造价的盘算依据,且双方对案涉工程结算审核表载明的结算价款予以了签章确认,故一审法院据此认定案涉工程已确认工程款数额,切合双方约定。

最高人民法院(2018)最高法民终651号:兰州市都会生长投资有限公司、北京城建建设工程有限公司建工程施工条约纠纷。裁判节选:对案涉工程的结算依据问题,应当依照双方当事人的约定与推行等情况确定。……审计效果作为工程款结算依据,必须明确详细约定,即在条约中约定“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。

”如审计部门是确定的,还应写明审计部门的全称。……双方在条约中并没有明确约定,将审计效果作为案涉工程款结算依据,条约中有关审计的约定不明确、不详细。最高人民法院(2014)民一终字第89号:淄博市周村区人民政府与山东黄河工程团体有限公司建设工程施工条约纠纷。

裁判节选:《协议书》约定的工程价款结算方式为:双方配合委托中介评估机构评估并经周村区政府审计局审计后确定。条约推行历程中,双方并未委托中介评估机构对案涉工程造价举行评估。周村区审计局向黄河工程公司发出的《审计通知书》所载内容讲明,该局并非依照案涉《协议书》约定对案涉工程造价数额举行确认,而是依照行政职权及上级指令,对案涉工程结算情况举行行政审计,黄河工程公司报送的工程决算书,属于审计内容。《姜萌路工程审计现场实测约定书》内容讲明,周村区审计局为举行审计,要求黄河工程公司对工程现场实测举行配合。

依照上述证据,不能推断出黄河工程公司与周村区政府协商一致,将协议约定的结算方式变换为由周村区审计局对案涉工程举行结算。黄河工程公司在向淄博中院提起以周村区政府拖欠工程款为由的诉讼中,明确表现对周村区审计局出具的工程造价结算书不予认可,双方当事人在法院组织下,同意委托中介机构对案涉工程造价举行评估判定。上述事实亦讲明双方当事人并未就以周村区审计局出具的工程结算书作为结算依据形成合意。周村区政府认为黄河工程公司向周村区审计局提交工程结算书,该公司在《姜萌路工程审计现场实测约定书》上签字,讲明双方对案涉工程以审计机关审计结论作为结算依据形成合意,缺乏事实依据,本院不予支持。

江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终11153号:江苏恒飞建设工程有限公司与南京公用水务有限公司、安徽中旭建设股份有限公司建设工程施工条约纠纷。裁判节选:凭据修建行业生意业务习惯,条约当事人在建设工程施工条约中所约定的工程审计一般为建设方委托第三方专业审计机构所举行的审计,如以政府相关职能部门的审计效果作为工程款结算依据应当在条约中明确约定。江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终7703号:徐善海、南京永捷门路工程有限公司建设工程施工条约纠纷。

裁判节选:该条约中并无以政府审计结论作为工程款结算依据的明确约定,永捷公司主张其与徐善海之间的工程款结算应以政府审计结论为准,并无事实依据,本院不予支持。最高人民法院(2012)民提字第205号:中铁十九局团体有限公司与重庆建工团体股份有限公司建设工程条约纠纷。裁判节选:重庆建工团体与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算,属于平等民事主体之间的民事执法关系。

因此,本案诉争工程款的结算,与执法划定的国家审计的主体、规模、效力等,属于差别性质的执法关系问题,即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计,均不能认为,国家审计机关的审计结论,可以成为确定本案双方当事人之间结算的固然依据,故对重庆建工团体的上述主张,本院不予采信,对案涉工程的结算依据问题,应当根据双方当事人的约定与推行等情况确定。关于分包条约是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为,分包条约中对条约最终结算价约定根据业主审计为准,系因该条约属于分包条约,其工程量与工程款的最终确定,需依赖条约之外的第三人即业主的最终确认。因此,对该约定的明白,应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式,确定结算工程款的真实合理性,该效果须经业主认可,而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后,依据审计效果举行结算。

凭据审计法的划定,国家审计机关的审计系对工程建设单元的一种行政监视行为,审计人与被审计人之间因国家审计发生的执法关系与本案当事人之间的民事执法关系性质差别。因此,在民事条约中,当事人对接受行政审计作为确定民事执法关系依据的约定,应当详细明确,而不能通过解释推定的方式,认为条约签订时,当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事执法关系的介入。因此,重庆建工团体所持分包条约约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张,缺乏事实和执法依据,本院不予采信。3 . 认为可以通过约定及推行情况综合判断以政府审计作为结算依据是否形成完整证据链最高人民法院(2012)民提字第205号:中铁十九局团体有限公司与重庆建工团体股份有限公司建设工程条约纠纷再审民事讯断书。

裁判节选:以上事实能够形成完整的证据链,证明2007年12月5日双方当事人签订的结算协议,属于分包条约约定的旨在确定最终结算价钱的增补协议。本案一审起诉前,重庆建工团体累计已向中铁十九局支付涉案工程的工程款98120156.63元,数额已经到达结算协议约定结算数额的96%。

结算协议的实际推行情况,也佐证了其系双方当事人的真实意思表现。…… 联合结算协议的签订和实际推行情况,本院认为,虽然本案审理中,双方当事人对西恒公司出具的审核陈诉是否就是双方在分包条约中约定的业主审计存在争议,但该审核陈诉已经获得了案涉工程业主和本案双方当事人的认可,重庆建工团体与中铁十九局又在审核陈诉的基础上签订了却算协议并已实际推行。

四川省高级人民法院(2018)川民终46号:惠生工程(中国)有限公司、中国石油四川石化有限责任公司建设工程施工条约纠纷二审民事讯断书。裁判节选:关于本案工程款是否应依据审计结论作为结算依据。本案中,双方当事人在《中心化验室pc条约》通用条款中约定,应按国家及中石油公司有关划定管理工程结算及最终付款手续;在专用条款中又约定“经审计后的工程结算额为最终条约金额”。可见,本案工程的价款是按国家及中石油公司的有关划定管理结算,并以审计后的结算金额予以确定。

而凭据中石油公司的相关划定,对于本案工程的结算由中石油公司审计部与监察部委托中国石油审计服务中心团结中介机构组成审计监察组,举行审计监察,并最终确认工程款金额。中石油公司审计部对本案工程概算内及概算外的用度举行审计历程中,惠生公司授权代表到场了审计事情,并在部门《审计事情稿本》上签字确认。因此,中石油公司审计部对本案工程用度审计确认的金额作为本案工程价款结算的依据,切合条约约定。

三、认定规则总结分析(一)政府审计的性质与定位根据《审计法》第3条划定,政府审计性质属于审计机关对被审计单元的审计监视,该法的执法责任部门明确约束工具为被审计单元,没有划定被审计单元的生意业务相对方也必须遵守。[1]《审计法实施条例》第53条明确划定,被审计单元如对审计决议不平的,有权依法申请行政复议或提起行政诉讼,[2]给被审计单元提供了救援措施,但仍不涉及被审计单元的民事生意业务相对方。

因此,政府审计这一行政监视措施,不能直接约束民事执法关系中对方当事人。除司法机关文件之外,近年来其他文件也逐渐明确了政府审计不能直接适用于民事条约关系。

《全国人大常委会法工委对地方性法例中以审计效果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关划定的研究意见》(法工委函〔2017〕2号)划定,地方性法例强制要求以审计效果作为条约双方竣工结算依据,将适用于被审计单元的审计决议扩大适用于被审计单元的条约相对人,限制了施工企业正当的条约权利,缺乏上位法依据,逾越了地方立法权。本文开头部门提到的住建部建办市〔2020〕5号文件,虽然表述不如前述法工委文件严谨,但实际上也是在强调法工委的意见。(二)规则总结《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第16条第1款划定,当事人对建设工程的计价尺度或者计价方法有约定的,根据约定结算工程价款。

联合上述相关划定、司法案例,工程结算依据,应以双方当事人约定与推行等情况确定,归纳详细的执法适用规则如下:1 . 当事人明确约定以政府审计作为结算依据的,或者在推行中以在政府审计陈诉签字盖章等方式认可政府审计陈诉的,应以政府审计作为结算依据;如当事人明确约定以其他方式作为结算依据,后续无相反意思表现的,则不能以政府审计作为结算依据。2 . 当事人未明确约定结算方式,在推行中也无法就结算方式告竣一致的,不能直接以政府审计作为结算方式,而应视为没有就结算方式告竣一致,在诉讼中可申请司法判定方式确定工程造价。

依据最高法院的划定:“只有”在“条约明确约定以审计结论作为结算依据”或者“条约约定不明确、条约约定无效”的情况下,“才气”将审计结论作为讯断的依据。换言之,“条约明确约定以审计结论作为结算依据”或者“条约约定不明确、条约约定无效”两种情况中,任一种情况都不是“将审计结论作为讯断的依据”的充实条件,而是须要条件,即依据该条划定,切合两种情况之一的,仍不能直接得出“将审计结论作为讯断的依据”的结论。

3 . 条约或文件提及政府审计,推行历程中双方也谈判过政府审计,但无任一类质料能够作为明确约定或认可政府审计的证据。此种情况如何认定在实践中争议最大。我们认为,此时需要在个案中综合思量条约约定及推行情况,而且理应接纳十分审慎态度认定政府审计作为依据:(1)举证责任问题。由主张适用政府审计一方,一般为发包方,举证双方明确约定或认可了以政府审计作为结算依据,并应到达高度盖然性的尺度,否则应负担倒霉结果,视为没有就结算方式告竣一致,根据上述第2种情形处置惩罚。

(2)详细案件中需要思量多方面因素与证据,但认定政府审计作为依据的应到达形成完整的证据链的水平。需要思量的因素包罗:一是案件中条约约定的条文内容、条约体例、字面意思等;二是案件中条约推行来龙去脉的详细情况;三是政府审计历程及审计效果自己是否合理有依据,施工方是否明确认可。四、小结通过以上分析可知,若要制止在建工领域发生关于政府审计等结算方式方面的争议,最直接有效的方式,就是在条约等文件举行明确约定结算方式,如基于使用财政资金的发包人利益角度可以约定“本条约以某政府审计机关出具的政府审计陈诉作为结算依据”;如基于利益较为平衡角度约定“本条约以双方认同的某审计中介机构出具的审计陈诉作为结算依据”;也可以在推行中如在结算文件中各方举行无备注保注意见的签署确认,相关文书各方均应留存原件备份。

[1]《审计法》第三条划定:审计机关依照执法划定的职权和法式,举行审计监视。[2]《审计法实施条例》第五十三条划定:除本条例第五十二条划定的可以提请裁决的审计决议外,被审计单元对审计机关作出的其他审计决议不平的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

审计机关应当在审计决议中见告被审计单元申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。


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